El caso "Nippon Paper" o la aplicación extraterritorial de la ley antitrust norteamericana

De acuerdo con la Sección 1 de la Ley Sherman (Sherman Act, 1890), todo contrato, combinación en la forma de fideicomiso o análogo, o conspiración que restrinja el comercio interestatal o con otras naciones, será declarado contrario a la ley y por ello sujeto a sanción. Ya en 1993, el Tribunal Supremo de EE.UU había resuelto en Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764 (1993), en adelante Hartford Fire, que la Ley Sherman podría extender extraterritorialmente su ámbito de aplicación, no importando que los instigadores y autores de la conducta anticompetitiva no fueran nacionales o que el propio acto restrictivo hubiera tenido lugar fuera de las fronteras estadounidenses, siempre que esa conducta: (1) se hubiere planificado teniendo como objetivo causar un efecto pernicioso en el mercado norteamericano y  (2) que ese objetivo se hubiere ulteriormente plasmado en una restricción comercial efectiva. Hartford Fire creó en el plano jurisprudencial y doctrinal norteamericano lo que vino a denominarse la “doctrina de los efectos” (Effects Doctrine) en materia de competencia desleal. Sin embargo, esta decisión únicamente planteaba una responsabilidad extraterritorial en en ámbito civil, siendo las sanciones previstas en la misma de índole fundamentalmente pecuniaria. Lo anterior cambiará, cuatro años después, en 1997, cuando la Corte de Apelaciones para el Primer Circuito (Court of Appeals for the First Circuit) resolvió el caso United States v. Nippon Paper Industries Co. Ltd., 109 F3d 1 (1st Cir. 1997),en adelante Nippon Paper, en el sentido de estimar que una conducta anticompetitiva que había tenido lugar enteramente fuera de territorio norteamericano y llevado a cabo por entidades extranacionales, se hallaría sujeta a la posible aplicación de sanciones criminales al amparo de la Ley Sherman.

En Nippon Paper, los hechos del caso partían de un acuerdo anticompetitivo por el cual varias empresas manufactureras de papel térmico para fax japonesas habían decidido actuar colusivamente fijando un precio superior para su venta en EE.UU. la Corte de Apelaciones estimó que lo anterior constituía una conspiración con pretensión de desplegar, teórica y prácticamente, efectos en el papel de fax norteamericano. Curiosamente, el tribunal de primera instancia (District Court) había declinado la acusación de la División Antitrust del Departamento de Justicia de que este acuerdo en materia de precios hubiera tenido un efecto adverso en el comercio estadounidense, además restringiéndolo de forma irrazonable. Según el criterio de la District Court la aplicación extraterritorial de la Ley Sherman en el plano de la imposición de sanciones penales gozaba de una presunción contraria ya que el legislador estadounidense a la hora de aprobar el texto de la ley no había planteado  voluntad expresa en cuanto a su aplicación extraterritorial penal.Por otra parte, para el juzgado que resolviera en primera instancia, la aplicación de sanciones penales en un caso como el sometido a enjuiciamiento vendría a conculcar principios tan fundamentales en el orden penal como son los de predictabilidad y de equidad.

La Corte de Apelaciones revocó ese pronunciamiento entendiendo que una conspiración fraguada en el extranjero y que desplegara sus efectos en territorio nacional bien podía constituir la base para una acusación criminal aunque reconociendo que interpretando lo anterior estaba penetrando en territorio virgen, debido a la falta de precedente judicial al respecto. El hecho de que el propio gobierno japonés respaldara a las empresas y directivos encausados a través de un informe (amicus curiae brief) no supuso elemento que cambiara el criterio de la Corte de Apelaciones que sistemáticamente desestimó todas y cada una de las alegaciones planteadas en el mismo. De entre los alegatos planteados cabe destacar el que proclamaba que la aplicación extraterritorial de la Ley Sherman suponía una abierta conculcación de la soberanía japonesa así como una  contravención principio de cortesía internacional (Comity Doctrine). Es así que en Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895) el Tribunal Supremo estadounidense estableció que:
” ‘Comity’ in the legal sense, is neither a matter of absolute obligation, on the one hand, nor of mere courtesy and good will, upon the other. But it is the recognition which one nation allows within its territory to the legislative, executive or judicial acts of another nation, having due regard both to international duty and convenience, and to the rights of its own citizens or of other persons who are under the protection of its laws.”

Para analizar si este principio de cortesía era aplicable al caso concreto, la Corte de Apelaciones, siguiendo el precedente de Hartford Fire, estableció que el ejercicio de la jurisdicción (en el plano extraterritorial, únicamente podía ceder ante el principio de comity en los supuestos de que la ley del país extranjero con soberanía requiriera del acusado o demandado que actuara de una forma incompatible con la Ley Sherman, o cuando o fuera posible que el mismo pudiera actuar en pleno cumplimiento de ambos sistemas legales. El en concreto caso sometido a enjuiciamiento, el tribunal de segunda instancia determinó que  o existía tal conflicto, toda vez que la conducta conspirativa y anticompetitiva fraguada por las empresas japonesas era ilegal tanto de acuerdo con el sistema jurídico norteamericano como con el nipón, lo cual vedaría la aplicación de la doctrina de la cortesía internacional. El hecho de que la opinión mayoritaría en Nippon Paper, partiera de la premisa de que el lenguaje de la Sección 1 de la Ley Sherman debiera ser interpretado de modo equivalente en los contextos civil/comercial y penal motivó el voto particular y discrepante de uno de los tres magistrados que componían el tribunal.

Las consecuencias prácticas del caso Nippon Paper suponen una ampliación del ámbito punitivo extraterritorial de la Ley Sherman (y probablemente por derivación de otros textos legislativos de la antitrust law estadounidense como podrían ser la propia Clayton Act). Las personas o entidades foráneas involucradas en actividades que pudieran tener como objetivo la restricción del comercio en Estados Unidos deben saber a qué se atienen en caso de que ese fin se plasme en una efectiva actividad restrictiva. Podrán verse sujetas a sanciones civiles y criminales algo que por ejemplo a los europeos nos resulta poderosamente llamativo ya que por ejemplo en el ámbito comunitario, las sanciones penales no son empleadas para combatir conductas anticompetivas.  Se puede discutir que por tal motivo a la legislación europea le puede faltar un elemento disuasorio que el sistema jurídico norteamericano a día de hoy sí que tiene a la hora de atacar esas conductas, sin embargo, lo cierto es que ese contraste también muestra a las claras las enormes diferencias, a día de hoy insalvables,  entre sistemas jurídicos lo cual ha redundado en último término en la imposibilidad de crear a nivel internacional (más allá de muy escasos y limitados convenios bilaterales) unos estándares mínimos, universalmente aceptados, que doten de una mínima previsibilidad y seguridad jurídica a las fórmulas de reacción frente a las conductas que en el ámbito global redunden en situaciones de competencia desleal.

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